Superior,posterior,especial

El Dr. Ricardo A. Guibourg publicó en  el diario jurídico "La Ley " del 27 de marzo de 2013 un interesante artículo sobre la interpretación de la ley. Les transcribo algunos párrafos para ampliar su comprensión del tema.

    "El intérprete tiene ante sí una tarea difícil e ingrata. Difícil porque -cuando ella se plantea con el nombre de interpretación antes que con el más apacible de lectura— requiere una dosis de creatividad a fin de introducir en la comprensión de la norma cierta precisión que no se encuentra lisa y llanamente en el texto. Ingrata, porque, cualquiera sea la decisión que el intérprete adopte, ella será probablemente criticada por quienes resulten perjudicados.

A fin de rehuir esa responsabilidad, suele asegurarse que el intérprete no hace la norma: sólo la comprende y la aplica. Esta afirmación es falsa en un sentido: cuando hay más de una comprensión posible (cosa que sucede más a menudo de lo que parecemos creer), la ley es potencialmente ambigua y quien incline o proponga inclinar la balanza a favor de un contenido determinado está contribuyendo a la creación del derecho en la misma escala que el legislador. Pero, en otro sentido menos tajante, la misma afirmación es verdadera. No todos los contenidos pueden atribuirse a un mismo texto con igual grado de plausibilidad, lo que sugiere que, en aquella escala legislativa, no todos los peldaños son equivalentes

...Los problemas de la interpretación ... no se agotan en la comprensión de un texto legislativo determinado. A veces se trata de dos textos que entran en conflicto entre sí; y, como la aplicación del derecho requiere, por razones estrictamente pragmáticas, una interpretación que haga del sistema normativo un modelo, si no justo, al menos coherente, se hace necesario preferir una norma a otra.

Para resolver esta dificultad, los juristas han elaborado tres reglas con las que juzgan posible zanjar cualquier conflicto entre normas. La primera, “lex superior”, dice que la ley de mayor jerarquía prevalece siempre sobre la inferior. La segunda, “lex posterior”, que la norma creada más tarde prevalece sobre la precedente. La tercera, “lex specialis”, que la norma de alcance más estrecho prevalece sobre la general.

El hecho de que esas reglas sean tres plantea por sí solo un nuevo desafío: el de encontrar una metarregla que las ordene.

En efecto, si para elegir entre dos normas incompatibles entre sí debemos aplicar tres reglas, ¿qué haremos cuando una de estas reglas entre a su vez en colisión con otra o con las otras dos?

En la práctica cotidiana, una de las perspectivas de colisión de reglas se considera resuelta: el principio lex superior es más poderoso que el lex posterior, de modo que la norma de mayor jerarquía prevalece sobre la inferior aun cuando esta última se haya dictado con posterioridad.

Pero el principio lex specialis desafía una y otra vez al juicio del intérprete, sobre todo cuando entra en conflicto con lex posterior.

A menudo se debate si una ley especial anterior  prevalece sobre la general posterior, o viceversa. Y, de hecho, el problema se resuelve  en términos casuistas, atendiendo a circunstancias extralegales éticas, políticas o históricas.

Vale la pena que examinemos una por una las reglas referidas, para analizar las razones en las que pueden sustentarse y aclarar  de ese modo el uso que cada uno de nosotros esté dispuesto a darles.

La regla de la ley posterior es, acaso, la más clara y sencilla de las tres. Si la norma anterior prevaleciera sobre la posterior, toda modificación legislativa sería imposible: el gobierno sólo podría dictar normas respecto de las conductas que cupiesen en los intersticios todavía no regulados por el derecho ... Para aplicarla, sólo se necesita saber qué norma es anterior a otra, dato que en nuestros tiempos de derecho escrito no genera mayor dificultad. Claro está que las dos normas incompatibles pueden formar parte de un mismo cuerpo normativo y, por lo tanto, tener idéntica antigüedad; pero en tal supuesto —nada infrecuente— parece razonable sostener que la regla de la ley posterior es sencillamente inaplicable y que el conflicto debe resolverse apelando a otros criterios, razones o principios.

La regla de la ley superior también ofrece una justificación pragmática bastante clara. Si la delegación del poder fuera idéntica a la división de los órganos, esto es, si el órgano delegado no estuviera subordinado al delegante, desaparecería la noción de jerarquía normativa ... Si un sistema jurídico constituye una unidad, si un Estado se concibe como una reunión de órganos que comparten un mismo orden normativo, es porque tales órganos se encuentran ligados unos a otros en una red jerárquica en la cual, con mayor o menor complejidad, cada uno encuentra límites en las normas que le confieren competencia, dictadas por otro órgano superior, hasta llegar al nivel supremo ...

El caso de la ley especial ... puede entenderse fundado en una presunción acerca de la atención que el legislador presta a diversas circunstancias. Si está elaborando una ley general acerca de los actos de comercio, su mente examina los argumentos y los casos posibles con un nivel de generalidad muy distinto del que emplea cuando considera el supuesto de las medianas o pequeñas empresas de la construcción que actúan en una región afectada por recientes inundaciones.

Si el legislador fuera perfecto — improbable cualidad que idealmente le atribuyera la dogmática — podría entenderse que en cada caso considera todas las consecuencias posibles de su decisión. Pero, como no lo es, cabe conjeturar que al pensar en lo más pequeño puede establecer excepciones a la regla general, excepciones en las que no pensó cuando la redactaba. En este contexto, la pregunta central es ¿consideró o no consideró el caso especial al dictar la norma general?

Tal pregunta es relativamente fácil de responder cuando las dos normas integran un mismo cuerpo legal: sin mucho esfuerzo, puede entenderse que, siguiendo un método muy usual, el legislador enunció la norma general por razones de claridad en la redacción, aun teniendo en mente las excepciones que incluiría luego en otros artículosde la misma ley. De este modo, las normas se interpretan en conjunto y las especiales quedan integradas a la general bajo la forma “En todos los casos en los que ocurra A, salvo en los supuestos AC, AF y AZ...” Si la norma especial es posterior a la general y tiene igual o superior jerarquía, el  problema no se plantea. Si la norma general es posterior a la especial o tiene mayor jerarquía que ella, la solución se vuelve indeterminada porque remite al fundamento mismo del principio. ¿Quiso el legislador posterior dejar sin efecto la norma especial? ¿Quiso el legislador superior evitar la sanción de normas especiales inferiores como las que luego se dictaron?

Aquí es donde el intérprete empieza a esgrimir exposiciones de motivos, discursos parlamentarios, artículos periodísticos de la época y otros elementos de juicio tendientes a inducir la intención presunta del legislador.

O bien a argumentar acerca de las consecuencias de una u otra interpretación, de los principios generales del derecho o de las razones del bien común, como él las conciba o las proclame. Sea cual fuere el acierto de estas actitudes, ellas ponen en claro que la regla de la ley especial es bastante más débil que sus compañeras (tanto, que acaso no debería enunciarse entre ellas) y reposa, en definitiva, en criterios muy semejantes a los que se emplean para elegir un significado entre varios que puedan atribuirse al texto de una misma norma." (esto es, atendiendo a consideraciones éticas, históricas, sociológicas o axiológicas)