NATURALEZA JURÍDICA DEL CADÁVER

Por ser un tema polémico vinculado con nuestra materia, les transcribo las partes pertinentes de un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala G, de fecha 5 de junio de 2014.

Entiendo que los ayudará al momento de preparar el tema para su examen final y en el ejercicio profesional, si alguna vez tienen una consulta o juicio vinculado con el cadáver. 

Expte. Nº 115.270/08 - "B., J. E. C/ P. E., E. y Otro s/ Daños y perjuicios" 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 05 días de junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "B., J. E. C/ P. E., E. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 491/501,

IV.- Como es sabido, la naturaleza jurídica del cadáver ha dado lugar a una multiplicidad de opiniones.

Desde una perspectiva se ha sostenido que no puede ser tratado como una cosa ni ser objeto de actos jurídicos (Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 280); no es una cosa y no es posible identificarlo con lo que los arts. 2311 y 2312 del Código Civil definen (Cifuentes, Derechos Personalísimos, Ed. Astrea, 1995, p. 406 y ss.); no son cosas por no ser susceptibles de apreciación pecuniaria pero en algunas situaciones pueden asimilarse al régimen de las cosas (Vázquez, "Cuál es la naturaleza jurídica del cadáver", en Jurisprudencia Argentina 1984-II, p. 790).

A partir de otro punto de vista se ha afirmado que el cuerpo de una persona fallecida es una cosa susceptible de ser objeto de actos jurídicos (Borda, "¿El cadáver de una criatura nacida muerta, es jurídicamente una cosa?", en La Ley 1981-B, p. 62); una cosa fuera del comercio (Spota, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1953, p.192 y ss.; una cosa cuyo valor está dado en función social (Malicki, "El cadáver. Actos dispositivos", en La Ley 1985-C, p. 833); una cosa en sentido físico aunque en principio no en los términos del art. 2311 (Highton, Lambois, "¿Quién dispone de nuestros cuerpos cuando morimos?", en El Derecho 136, p. 97); es una cosa sui generis (Sagarna, Los trasplantes de órganos en el derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996); una cosa por lo general extracomercium (Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, t. II, p. 76); es una cosa y sostener otra postura es casi como echar por tierra con una de las ficciones capitales del sistema normativo: la omnicomprensión o completitud sistémica, evitadora de lagunas normativas (Cuiñas Rodríguez, "De los actos de disposición de órganos o materiales anatómicos cadavéricos", en La Ley Online AR/DOC/629/2004); puede ser considerado objeto de derecho real (Gatti, "El cuerpo humano, el cadáver y los derechos reales", en La Ley 1977-C, p.747). 

En forma reiterada y concordante la jurisprudencia ha descartado que sean aplicables a los muertos las normas legales sobre cosas, acudiendo en cambio a los principios generales del derecho (CNCiv., sala E "P., S. B. y Y., F. L.", del 15/4/08, en La Ley 2008-C, 550 y "Kaplan c/ Gallo y Kaplan s/ autorización" del 24/4/14 y sus citas).

No pueden constituir cosa en los términos del art. 2311 del Código Civil al no ser susceptibles de tener un valor económico o patrimonial, no pueden recaer sobre ellos derechos reales o personales y en tal caso, el cadáver puede ser objeto de una afección , de un sentimiento de piedad o de culto religioso debiendo resolverse los problemas que se susciten por los principios generales del derecho (CNCiv., sala E "Krasucki" del 4/4/01 en E.D. 193, 73; La ley 2001-F, 7; J.A. 2001-4, 685 y sus citas).

Tal vez la dificultad en hallar un encuadre satisfactorio radica en que el afán por encontrarle un lugar en el mundo de las clasificaciones jurídicas se enfrenta con la natural resistencia a considerarlo como una cosa con perspectiva económica.

Un cadáver evidentemente no es una persona. Ya no lo es. Pero tampoco encuadra en la categoría de cosa tal como la define el art. 2311 del Código Civil, entendido el valor en sentido patrimonial (cf. art. 2312 del citado cuerpo legal).A mi juicio cabe calificar al cadáver como un objeto material al que se le aplica un régimen especial que surge de una costumbre inveterada, que se entronca con características propias de la naturaleza humana que se conmueve ante la conciencia de la muerte y reclama un trato especialmente respetuoso.

Y este respeto y consideración que ha de brindarse a los restos mortales comprende incluso a los destinados a transplantes (art. 25 de la ley 24.193) o a actividades científicas o culturales (arg. art. 2 de la ley 25.517).

Ahora bien, más allá de categorización que corresponda darle, lo cierto es que existe uniformidad de criterio en cuanto a que, a falta de disposición del causante, son las personas más cercanas en el parentesco o en el afecto quienes pueden decidir sobre su destino. Esta es también una antigua costumbre que hace pie en aspectos esenciales del ser humano.

El derecho -y el deber- de los familiares de tomar las decisiones atinentes a los restos de sus muertos ha sido reconocido desde la antigüedad como proveniente "de leyes no escritas e inquebrantables de los dioses" "que no son de hoy ni de ayer sino de siempre y nadie sabe de dónde surgieron" (Sófocles, Antígona, v.453-459, Ed. Gredos, Madrid, 2000; ver asimismo Fallos: 321:2767, "Urteaga" voto del juez Bossert).

Los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar los restos de los muertos y de perpetuar su memoria (CNCiv., sala F "C. de A., M. A. c/ MCBA" del 7/7/08 en La Ley on line AR/JUR/6137/2008; íd, sala E "P., S. B. y Y., F. L.", del 15/4/08 en La Ley 2008-C, 550 y "C., J.A. c/ MCBA", del 2/6/06, en MJJ7734; SCJ Buenos Aires "L., R. P. c/ Municipalidad de Lanús" del 37/3/08 en MJJ 26008; sala H, L.334.498 "Clerico Mosina c/ GCBA", del 17/7/02; Tobías,"Las exequias y el Proyecto", en DFyP 2014 (mayo) 171; Rivera y Córdoba, "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", en El Derecho t. 158, p. 463; Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, 2004, t. II, p. 77).

Se ha dicho que en defecto de una manifestación expresa de voluntad del difunto, la designación del lugar donde han de descansar sus restos y su custodia corresponde atribuirla a las personas que, por haber convivido más íntimamente con él, se encuentran en mejores condiciones de interpretar su voluntad (CNCiv., Sala E "Krasucki", del 4/4/01, Ed. 193, 73; L.L. 2001-F, 7 y J.A. 2001-IV, 685). Pero también se ha postulado que no pueden efectuarse distingos entre "seres más queridos" y "menos queridos" con relación directamente proporcional al derecho de disponer sobre los restos mortales, por cuanto tampoco podrían juzgarse tal subjetividad reservada para el fuero íntimo del fallecido (CNCiv. sala A, "P., F. del 3/5/07, en El Derecho t. 223, p.135).

En este sentido, existen criterios objetivos y subjetivos que se han enarbolado para dirimir los conflictos entre los deudos (cf. Goldschmidt, "Mejor derecho sobre los restos mortales de una persona", en El Derecho t. 28, p. 691; Pierri, "¿Los vínculos después de la muerte?", en DFyP, 2011 (septiembre), 273), aunque predomina la opinión de que ha de prevalecer una directiva objetiva sin perjuicio de las excepciones que impongan las circunstancias del caso.

Así se reconoce preferencia al cónyuge, pero no de manera absoluta Tobías, "Las exequias y el Proyecto", en DFyP 2014 (mayo), 171; López Olaciregui, "Y en la hora de nuestra muerte…", en Jurisprudencia Argentina, serie contemporánea, octubre-diciembre 1969, t. 4, p. 353 Cifuentes, Derechos Personalísimos, Ed. Astrea, 1995, p. 414 y ss.; Bertoldi de Fourcade, en Bergoglio y Bertoldi, Trasplante de órganos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 256 y ss.; Malicki, en Bueres, Highton, Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 1 A, p. 237).

Y se propicia seguir, como regla que el juez deberá aplicar de acuerdo a las particularidades del caso, el orden sucesorio Cifuentes, Derechos Personalísimos, Ed. Astrea, 1995, p. 406 y ss.; Soria, "Custodia de cadáver", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. VIII, n° 15, julio-diciembre 1965, p.258; CNCiv., sala A L. 477.349 del 3/5/07); o por analogía con la ley de transplantes un orden de prioridad similar al derecho sucesorio (Highton, Lambois, "¿Quién dispone de nuestros cuerpos cuando morimos?", en El Derecho 136, p. 97; Pierri Alfonsín, "¿Los vínculos después de la muerte?", en DFyP 2011(septiembre), 273).

A la luz de lo expuesto, resulta claro que la demandada que ha efectuado el traslado de los restos mortales de una persona, con la que no tenía vínculo de parentesco ni de afecto, sin atender a los derechos o intereses de la hermana de la fallecida y cotitular de los derechos sobre la bóveda, ha incurrido en una conducta antijurídica.

Este comportamiento, a su vez, contrarió el art. 26 del decreto 17.559/951 (B. M. 9.223 Publ. 12/10/1951) en cuanto exige la conformidad de todos los titulares para el retiro de cadáveres o restos (regla seguida por el art. 69 del proyecto de ley que establece el régimen jurídico y poder de policía en materia mortuoria en los cementerios, recientemente aprobado por la legislatura porteña, que prevé la derogación el citado decreto).

Por otra parte, he de hacer notar que en forma coincidente con la orientación doctrinaria y jurisprudencial prevaleciente, el Proyecto de Código Civil y Comercial, aprobado en 2013 por la Cámara de Senadores, prescribe en su art. 61 que la persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.

Lo expuesto, a mi entender, basta para confirmar la responsabilidad que se atribuye a la recurrente.

Fdo.: Carlos A. Carranza - Casares Carlos A. Bellucci - Beatriz Arean