Este trabajo debe ser confeccionado por todos los alumnos incluidos en el listado que subí hace unos días. Para los demás es optativo.
Puede ser confeccionado en forma individual o por dos alumnos
Fecha de presentación: Martes 31 de julio
I.- Les transcribimos fragmentos de un artículo publicado en La Ley on line por el Dr. Miguel F. Di Lorenzo, que resultan muy actuales e interesantes, y les planteamos un desafío.
"La evolución de la ciencia no ha hecho más que incrementar los supuestos de partes del cuerpo humano que se convierten en cosas y de cosas que, después de su incorporación, se convierten en cuerpo humano.
Así, a la actividad de transplantes de órganos se añade las técnicas de fecundación asistida, la fecundación in vitro, la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas para su posterior implante a seres humanos, la reciente creación de human animal embryos, por citar sólo algunos ejemplos destinados inexorablemente a devenir inactuales.
Paralelamente, de la técnica que produce cosas que serán cuerpo humano, proviene la fabricación de dispositivos y objetos implantables dentro del cuerpo humano que forman parte de los diagnósticos y tratamientos en todas las áreas de la medicina. La aplicación médica de este tipo de dispositivos alcanza cada vez más tratamientos, y cada vez más personas en el mundo tienen un aparato en su cuerpo: prótesis dentales, huesos metálicos, los senos en el campo de la cirugía estética, marcapasos, implantes cocleares que corrigen sorderas, administradores de fármacos, sistemas eléctrico activos que corrigen deficiencias motoras, Alzheimer, obesidad o depresión a través de la estimulación de nervios, entre otros.
… El jurista advierte, con cierta perplejidad, una evidente insuficiencia de las categorías y paradigmas jurídicos tradicionales para entender y resolver los problemas que emergen de esta nueva dimensión del cuerpo humano.
… El cuerpo humano sólo atrae la atención del jurista posteriormente, cuando irrumpen las nuevas biotecnologías.
El jurista contemporáneo, por tanto, se interroga sobre la utilidad de las categorías tradicionales para ordenar la materia y, particularmente, sobre la ambigüedad de la distinción entre personas y cosas. La tradicional summa divisio entre personas y cosas, que durante siglos explicó una taxonomía elemental para la ciencia jurídica hoy, debido a este nuevo estado de situación, requiere de una revisión.
Después de todo, podría sostenerse, esa summa divisio destinada a evitar que la persona pueda ser reducida a "cosa", no ha impedido una suerte de chosification del cuerpo humano que, impensadamente, se produjo por la vía de la responsabilidad civil, en la cual, a través de la reparación pecuniaria del daño a la persona — que ab initio era indisponible— termina patrimonializándola y pasible de actos dispositivos.
A medida que crecen y se multiplican los bancos en los que se depositan partes o productos del cuerpo destinados a regresar (sangre, gametos, tejidos, células) el cuerpo humano no es sólo reproducido o multiplicado, sino distribuido en el espacio y en el tiempo.
Esta pérdida de unidad física y temporal del cuerpo plantea naturalmente cuestiones delicadas para el derecho actual. Por caso, la posibilidad de reimplantar con éxito, aun después de horas, un miembro amputado debido al advenimiento de las técnicas de microcirugía, puede poner en crisis el concepto tradicional de cuerpo humano. Jean-Pierre Baud, por ejemplo, ha planteado, el dilema de la "mano robada". Un hombre que sufrió una amputación es ayudado por un familiar que preserva el miembro en un congelador con el fin de su reimplante. Sin embargo, un vecino guiado por el odio, logra apoderarse de la mano que es hallada, tiempo después, arrojada en un basural. El caso, dio lugar a verdaderos problemas jurídicos. ¿Se trataba de un hurto o del delito de lesión? Según Baud habría tres opciones: (a) condenar por mutilación si se considerara a la mano, aun separada, como parte integrante de la persona toda vez que debido al avance de la ciencia ésta podría ser recolocada en su sitio anatómico; (b) condenar por hurto, si se considerase que la separación del cuerpo implica atribuirle a la mano el status ontológico de "cosa" cuyo dominio conserva el amputado; y (c) aunque paradójico, pero según Baud en línea con cierta legislación, correspondería absolver al imputado. Si la mano es una cosa, pertenece al que la apropia! (esta opinión no es admisible en nuestro derecho pues el que hurta una cosa no adquiere la propiedad de ella)
Del mismo modo y para plantear un problema de responsabilidad civil ¿la destrucción de una "parte" separada (médicamente o no) y que debido al avance científico es factible de ser reincorporada anatómicamente, implica un "daño a la persona" por lesión al cuerpo humano dada la unidad funcional con el cuerpo de origen? ¿O la separación, por sí misma, implica una mutación del status deóntico de la parte separada?
La respuesta naturalmente depende de múltiples factores. Si se razona desde la lógica de los derechos reales — diría cada vez más incómoda para la reflexión jurídica del tema— una vez separadas las partes del cuerpo humano, pueden ser consideradas "cosas" en el sentido del art. 2311 del Código Civil (actuales 16 y 227). Visto así el asunto, el eventual daño consistiría entonces en la lesión a un bien distinto a la integridad física.
Es el caso de la sangre, que una vez que ha sido extraída del cuerpo humano es considerada como una cosa, con la ulterior consecuencia, frente a eventuales daños, que el establecimiento en donde la sangre se recibe y distribuye, en tanto dueño o guardián responde por el hecho de las cosas, ora por aplicación del art. 1113 del Código Civil (actual sección 7ª del capítulo 1 del Título V), ora por la aplicación de la ley de defensa del consumidor.
Pero podría darse otra visión jurídica con resultados diversos. El cuerpo constituiría una unidad funcional que comprende también partes colocadas físicamente en lugares diversos y que, a fortiori, se hallan protegidas por el derecho a la salud y la integridad física. No sería más que un corolario de un cuerpo distribuido en el espacio y en el tiempo (si las "partes separadas del cuerpo" están destinadas a reintegrarse a ese cuerpo).
Al fin y al cabo — podría sostenerse desde este enfoque— las sustancias de origen humano, jamás se "deshumanizan" totalmente.
… El cuerpo de una persona viva no es, ni en el todo ni en cualquiera de sus partes, una "cosa" en sentido jurídico; ¿pero qué decir con relación a las partes separadas del cuerpo humano, es decir del cuerpo humano que deviene cosa?
Abandonada la teoría de la res nullius, la teoría moderna tiende a considerar que la propiedad debe corresponder inmediatamente al ser corpóreo que ha sufrido la separación. Se pasaría de este modo de un derecho personalísimo a uno de dominio sin solución de continuidad.
Pero, en cambio, por dar un ejemplo, frente al caso de una falange separada del cuerpo que todavía puede ser implantada en la persona gracias a las nuevas microcirugías ¿se puede aún sostener que ha mudado su status jurídico convirtiéndose en una cosa, como se razonaba otrora, antes de estos avances científicos? ¿es decir, pensar como en el pasado cuando, por el estado de la ciencia, no tenía ningún sentido distinguir el cuerpo de la persona porque era impensable la posibilidad de separar una parte del cuerpo sin el destino de una necrosis?
¿O por el contrario, dado que la falange aún puede ser reincorporada, aún es cuerpo humano? De ser así, diría que parte separada y cuerpo humano fusionan su status jurídico al menos, hasta tanto sea posible su reincorporación. Sería un corolario de un cuerpo humano con una nueva dimensión, es decir, de la posibilidad de un cuerpo distribuido en el espacio y en el tiempo frente al cual el jurista contemporáneo — tanto del derecho privado como público— está obligado a pronunciarse.
A la inversa, ¿cuál es el status jurídico de una cosa que se incorpora al cuerpo humano?
Un autor clásico ha sostenido que las partes artificiales (dentaduras postizas, ojos de vidrio, piernas, brazos ortopédicos, lentes de contacto, audífonos, etc.) son "cosas" que no pueden ser embargadas no ya por su naturaleza jurídica sino por la regla que declara excluida de la acción de los acreedores las cosas de uso indispensable del deudor.
Una explicación que hoy en día no satisface la sensibilidad del jurista. Me temo que el derecho moderno, no sin cierta perplejidad, tiende a recorrer otros senderos. Tanto, que basado en los derechos fundamentales, se ha llegado a extender los derechos sobre el cuerpo más allá de los propios confines de su unidad física como el caso en el que se reconoció como "daño a la persona" la lesión al perro guía de un no vidente.
¿Qué decir pues, de esas cosas (implantes, prótesis, injertos que se solidifican, etc.) que se han incorporado al cuerpo humano? ¿Pueden seguir siendo consideradas como "cosas" (inembargables) objeto de un derecho real? ¿O por el contrario pasan a pertenecer al cuerpo formando con él una unidad de destino y adquiriendo — por así decirlo— una nueva dimensión jurídica al convertirse en cuerpo humano?
En este caso, la lógica del derecho real podría venir en auxilio de una explicación reconfortante. En efecto, razonando a fortiori podría sostenerse que las cosas implantadas se vuelven cuerpo humano por la misma razón que, según los artículos 2315 y 2328 del Código Civil (actual 226), las cosas (muebles) tienen la naturaleza de aquello a lo que se han adherido...
De todos modos, se percibe una insuficiencia de las categorías jurídicas tradicionales para ordenar la materia. Creo que podría entonces formularse una cuarta y penúltima tesis: entre la persona y la cosa, debería pensarse en una nueva bipartición entre "cosas de origen humano" y "cosas con finalidad humana".
Queda sin dudas un universo a plantear y a resolver. Por ejemplo: ¿quid iuris del cuerpo humano como cosa objeto de prueba?; ¿o del daño o extravío de una parte del cuerpo humano en tránsito hacia el cuerpo humano? ¿o de la metafísica del cuerpo humano como cosa riesgosa?
El tema es inagotable y las categorías jurídicas tradicionales lucen como "mantas cortas" que usadas para cubrir un aspecto terminan dejando a la intemperie muchísimos otros.
Lo cierto es que la biotecnología ha terminado por presentar al civilista contemporáneo un dramático ultimatum a (re)considerar al cuerpo humano como problemática en sí misma, es decir, planteándose el problema de la diferencia entre cuerpo y persona.
Sabíamos del cuerpo humano que devenía cosa, la modernidad nos entrega sin embargo otras dimensiones, todavía más inquietantes para la ciencia jurídica: cosas que se vuelven cuerpo humano, cuerpo humano que es distribuido en el espacio y, aun, cuerpo humano distribuido en el tiempo como acontece con aquellas partes separadas de la persona que se hallan standby a la espera de su regreso al cuerpo humano.
Mientras tanto, entre la indecisión del legislador y el crecimiento de la biotecnología los jueces — como ha dicho Atilio Alterini— tienen que habérselas con las derivaciones jurídicas de las nuevas tecnologías, muchas veces sin una norma que las regule, y muchas otras veces contando sólo con una regla que todavía no ha sido suficientemente analizada y procesada, porque "el Derecho trata de adaptarse a marchas forzadas a ciertos cambios, mientras que otros, demasiado rápidos e innovadores, parecen escapar por completo a la capacidad de adaptación".
Comparto plenamente la lúcida reflexión. Por el contrario, no me encuentra de acuerdo la afirmación de Natalino Irti en el sentido que "La tecnica non è più materia disciplinata dal diritto, ma potenza conformatrice di esso". Diría, en cambio, y afirmando una última tesis, que debido a su naturaleza, la técnica no incluye la capacidad de elegir un fin; esta capacidad pertenece, siempre, al Derecho.
De ser ello así, como creo que es, diría con el ilustre jurista homenajeado que "éste es tiempo de principios y de valores, de principios con carácter axiológico que privilegian a lo que es bueno, y de valores con carácter deontológico que privilegian al deber ser.
Una vez que hayan leído y comprendido este artículo, que se escribió antes de haberse aprobado el nuevo Código Civil y Comercial, los desafíamos a que:
a) Consultando la nueva normativa, indiquen qué naturaleza jurídica tienen las partes separadas del cuerpo y si es posible realizar sobre ellas actos jurídicos: en caso de contestar afirmativamente, qué tipo de actos (donaciones, alquileres, ventas, etc) y que requisitos deberían reunir esos actos para ser válidos.
b) Sinteticen los párrafos referidos a la incorporación de cosas al cuerpo humano y expliquen qué opinan al respecto ¿se convierten en cuerpo humano? ¿siguen siendo cosas? ¿se encuentran alcanzadas por las disposiciones del artículo 15 del CCyC? ¿se encuentran alcanzadas por las disposiciones del artículo 17 del CCyC? Además de responder a estas preguntas pueden hacer cuantas reflexiones entiendan necesarias o convenientes.
c) Averiguen qué significan las expresiones "human animal embryos", "summa divisio", "ab initio" "patrimonialización". "a fortiori" "taxonomía"
II.- Lean el caso que se transcribe a continuación y contesten las preguntas
La sra, Mariana López desapareció de su domicilio el día 13 de abril de 2015. Es dueña de una cuantiosa fortuna y entre sus bienes se encuentra una fábrica de calzados. El Sr, Rosendo Flores, que visitaba la fábrica en el año 2017 pues tenía intenciones de comprarla, cayo sobre una de las máquinas (que no tenia suficiente protección) y se lastimó y fracturó el brazo derecho. Como consecuencia de ello no pudo desempeñar sus tareas habituales por largo tiempo (tuvieron que hospitalizarlo pues la herida se infectó gravemente). Como consecuencia de ello sufrió graves perjuicios económicos. Una vez repuesto, consultó con su abogado para saber qué podía hacer para que le indemnizaran los daños y perjuicios sufridos.
Entre las preguntas que formuló a su abogado se encuentran las que transcribo a continuación, que ustedes deben contestar
a) Puedo demandar a Mariana López?
b) Cómo hago para notificarla si está desaparecida?
c) Cuál es el domicilio actual de Mariana Lopez? Se trata de un domicilio real o legal?
d) Puedo iniciar un proceso de declaración de ausencia? En caso afirmativo, qué debería probar?
e) Puedo iniciar un juicio de presunción de fallecimiento? En caso afirmativo, qué debería probar?
f) Entre ella (Mariana) y yo (Rosendo), existe una relación jurídica o una situación jurídica, por qué?
g) Si el daño hubiera sido sufrido por el hijo de diez años de don Rosendo, podría éste último demandar a la Sra. Mariana López?
h) En qué carácter podría hacerlo?
i) Tendría que consultar la opinión de su hijo para demandar?
j) Si el padre no demandara por daños y perjuicios, podría hacerlo el menor?
En cada caso, excepto la pregunta f) indiquen la/s norma/s jurídicas en las que sustentan su opinión
